2018-12-20 00:00:00 來源： 點擊：3578 喜歡：0
所有的企業(yè)活動都有風險。法律風險是企業(yè)風險的一種。要做企業(yè)，就不可能沒有風險，包括法律風險。但法律風險與市場的風險還有所不同。
法律是預設的、公開的，只要尊重法律，法律的風險及責任就可以避免。但由于中國市場法律的不完善，尤其是法治不健全及司法不公，導致中國企業(yè)家法律風險極高。一動就是刑事法律風險,不少企業(yè)家為此身陷囹圄之災，有人甚至丟了性命。
有人說在中國做生意，企業(yè)家仿似身處“地雷陣”，甚至有人說，“中國的企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在通往監(jiān)獄的路上。”這種說法對中國企業(yè)家的法律風險雖然有擴大之嫌,中國企業(yè)家的法律風險之大不能不是一個基本事實。
中國企業(yè)家的最大風險是刑法風險
據不完全統(tǒng)計，改革開放以來至少有上百位有影響的民營企業(yè)家落馬：年廣久、牟其中、楊斌、田文華、唐萬新、周小弟、李途純、蘭世立、黃光裕、黃宏生、顧雛軍、唐萬新、李途純、孫大午、吳英等等，都是中國的大牌企業(yè)家。
政府還給了不少企業(yè)家很高的政治地位，不少人擔任過全國人大代表、全國政協(xié)委員職務，有20多人名列福布斯或胡潤百富榜，還有很多人獲得全國勞動模范、全國五一勞動獎章、優(yōu)秀民營企業(yè)家、三八紅旗手、風云人物、杰出青年等榮譽，說中國的這些企業(yè)家“又紅又?！?，絕不擴大。
但就是這樣一批的優(yōu)秀的企業(yè)家，為什么會一夜之間陷入刑事司法的深淵？不僅企業(yè)家個人成為罪犯，而且他們創(chuàng)造的龐大的企業(yè)也往往為之受到滅頂之災。
這于我國調整市場經濟的法治模式即以刑法為主導的控制型經濟管理模式有關，在這種控制型的經濟模式之下，刑事法律風險已經成為企業(yè)特別是民營企業(yè)在發(fā)展過程中必須面對的最大風險。
僅僅是《刑法》法律，中國企業(yè)可能涉及的罪名就達五十幾條，近年比較突出的就有：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪、行賄罪等，而所有這些罪行與市場經濟活動又有極其廣泛和千絲萬樓的聯(lián)系。由之，條條罪狀如“達摩克利斯之劍”，企業(yè)幾乎都在犯罪的邊緣化。
中國企業(yè)家的法律風險真的有這么嚴重嗎？最近，從中央到地方各地都在打造良好的經濟環(huán)境，尤其是民營經濟環(huán)境。這就要求我們正確理解法律風險，減少法律風險，避免不合理的法律風險。
一般來說，企業(yè)的法律風險，是指企業(yè)在經營活動中應當預見但沒有遇見所導致的行為的法律后果。對企業(yè)來說，只要不違法，就不存在風險。從這意義上，法律風險是可控的。學習法律，了解法律就是為了防范法律風險。不僅如此，法律還是企業(yè)安身立命的保障，嚴格依法經營，不但不會有法律的風險，反而會受到法律的保護。
但中國現(xiàn)階段以刑法為主導的經濟控制模式，還具有較大的計劃經濟時代的人治特點，加上法律的模糊性，空白性以及合理性和正當性的缺乏，造成我國市場經濟中但不少經濟行為，不具有可預見性，這就加大了中國經濟活動的風險。從這意義上說，中國現(xiàn)行企業(yè)的法律風險主要是來自傳統(tǒng)經濟控制模式下的刑法風險。
通常情況下，企業(yè)家從事經濟活動涉及的是民法。刑法一般不會介入市場。當代世界，凡是涉及到經濟犯罪的立法都極為慎重。因為市場有基本法民法存在。
民法是市場經濟的基本法，即使是刑法也不能觸犯民法。要以保障民法的有效實施為前提。市場經濟是以民法為主導的經濟活動。民法對市場經濟的主體及其市場的運行，有極為規(guī)范化的制度引導和約束。但這并不意味著市場經濟中就沒有刑事責任。
如美國伯納德?麥道夫金融詐騙案，堪稱有史以來世界上最大的“龐氏騙局”！他以“空手套白狼”，行騙二十年之久不被發(fā)現(xiàn)，欺詐金額累加起來達到650億美元。由于公司奉行“贏者通吃”，誘使高級管理者在投資和會計程序方面冒更大的風險，其結果就是虛報收入和隱瞞越來越多的債務，最后破產。
2009年6月29日，紐約聯(lián)邦法院判處麥道夫150年有期徒刑，為什么一個金融騙子能夠行騙20年之久？法律包括刑法的慎重不能不是一個原因。
不是沒有刑法，而是刑法的介入必須有嚴重的后果和確鑿的證據，麥道夫金融詐騙案就是其兒子向美國聯(lián)邦調查局舉報的結果，甚至他的兒子都看不過去了?？傊?/span>要有利于市場的穩(wěn)定和發(fā)展，要有利于振興市場的信心。
對于市場經濟來說，最大的法律風險應該是民事風險。真正的企業(yè)家都會把企業(yè)的信譽視為企業(yè)的生命。信譽全失是企業(yè)家包括企業(yè)最大的法律風險。
安達信會計師事務所為麥道夫假賬。2002年美國休斯敦聯(lián)邦地區(qū)法院對其罰款50萬美元，并禁止它在5年內從事業(yè)務，此次裁決使安達信成為美國歷史上第一家被判“有罪”的大型會計行。但 2005年美國最高法院推翻了安達信公司妨礙司法的判決。故即使如此重大的問題，包括作假，后來也沒有追究刑事責任。
而因為企業(yè)信譽全失，安然前副主席羞而自殺，安然眾多職員瀕精神崩潰。2002年8月31日，安達信會計師事務所宣布，從即日起放棄在美國的全部審計業(yè)務，正式退出其從事了89年的審計行業(yè) ——徹底喪失市場，對于一個企業(yè)來說，還有什么比喪失市場更為嚴重的懲罰和重大的責任？
但是對于中國企業(yè)來說，經常面臨的不是來自市場的風險，而是來自國家監(jiān)管的風險，即主要是刑事法律風險，刑事法律風險幾乎成為懸在眾多企業(yè)家頭上的一把達摩克利斯之劍。
原因在于，中國市場經濟正處于轉型之中，適應市場經濟的法治理念和機制還未形成。企業(yè)、權力尋租、法律模糊不清等交叉在一起，形成了特殊的法律風險。
中國企業(yè)家刑法風險高的原因
第一、中國帶有計劃經濟傳統(tǒng)的控制型市場
中國傳統(tǒng)計劃經濟的痕跡之一是習慣于對經濟的控制。今天中國的經濟仍具有極大的控制色彩，而且刑法發(fā)揮了主導的作用。中國市場經濟中，稍不注意就會涉及犯罪問題。
按照現(xiàn)行刑法體系列舉，簡單查一下就有50多條，貫穿企業(yè)設立注終止和經營活動的全部過程。尤其在 1997 年頒布實施的新《刑法》以后，國家加大了對經濟領域的刑法控制，不少企業(yè)家因此身陷囹圄，蓬勃發(fā)展的企業(yè)突然中斷。
推進市場經濟改革，我們的管理層要學會用市場來管理經濟，而不應該主要用靠刑法來控制。這涉及到我國刑法的立法宗旨和基本目標。比如我國刑法中的非法集資罪就缺乏正義性。
集資、融資是企業(yè)的基本市場行為。規(guī)定只有通過銀行或政府認可才是合法集資背離市場的原則。企業(yè)憑自己的信譽集資，公眾憑自己對企業(yè)的信譽和發(fā)展前景的認可而投資，雙方的經濟行為建立在市場的誠信之上。
可能會有不誠信的企業(yè)，但它承受的只能是市場風險，而投資者作為投資行為，同樣要承擔風險。
國家動輒以刑事介入，對企業(yè)家不公平，加大了公權尋租的機會，也大大減弱了公眾的投資風險。有些基層群眾一出現(xiàn)投資風險，就群體對政府增壓，而政府為了穩(wěn)定，用各種手段壓制企業(yè)，導致企業(yè)無法按照正常的市場規(guī)律活動，容易造成市場的惡性循環(huán)。
另一方面，經濟上既使有一些非法行為也不等于就是犯罪，不需要用刑法來調整。企業(yè)集資是市場行為。應更多地通過經濟規(guī)律、公平競爭、誠信來引導。要通過市場經濟的規(guī)律來引導企業(yè)和社會。
比如政府要讓公眾放心可以率先投資某些有發(fā)展遠景的企業(yè)。公眾看見政府投入就會積極響應。既能夠保證企業(yè)有充分的集資機會，又能夠讓公眾建立基本的投資風險意識，政府與公眾一樣承擔的也是投資風險。
當年的東印度公司就是靠這種模式發(fā)展起來的。而既是投資就有風險。正常風險不等于欺詐，絕對不能因為集資目標沒有實現(xiàn)就按照欺詐來對待。
真正的市場經濟不可能靠控制形成。市場控制的主要問題是政府和市場經濟的關系沒有理清。政府把自己當成市場的主導。政府整天擔心有人破壞市場。其實這種心態(tài)本身就是一種不正常的市場心態(tài)。政府一定要轉變觀念。
市場投資什么，市場的方向在哪里？這不是政府的職責，而是市場的職責，是市場中所有參與經濟活動的企業(yè)的職責，當然也是一種風險。但我們的政府往往習慣于把自己理解成一個大公司，喜歡為市場定方向找產品。
比如我們政府大力發(fā)展光伏、發(fā)展電動汽車等等就很值得反思。光伏和電動汽車有沒有發(fā)展的空間，取決于市場，而市場必須公平。政府在市場中的一切作為，都必須有利于市場的公平競爭。否則，政府的扶持就很容易造成企業(yè)和官員勾結騙取國家補貼的現(xiàn)象。
現(xiàn)在市場經濟和19世紀下半葉的市場經濟相比，不是沒有自由，而是更加公平。而控制型市場顯然是不公平的，它不僅憑空產生了大量公權尋租的機會，也大大增加了企業(yè)的法律風險。
第二、不少刑法條款缺乏合理性，高含風險
比如，刑法中的虛報注冊資本罪就有一個合理性和正當性問題。我國《公司法》對不同的公司有不同的注冊門檻。假設一家經營性互聯(lián)網公司的注冊資本不低于100萬元。如果在注冊過程中欺騙了主管部門（比如讓注冊代理公司墊資），就會涉嫌及此罪。
但公司應該不應該有注冊資本，有多少注冊資本，本身就是一個有爭議的問題。
注冊資本的目的之一是對外公示公司的經濟責任。沒有注冊資本意味著不能以明示的經濟義務對外承擔責任，但并不意味著可以不承擔責任。歐美國家對注冊資本基本不設門檻，是這個道理。
同時，法律規(guī)定必須有注冊資本，欺騙主管部門就是犯罪，更有一個正當性問題。設立公司的目的是進入市場，如果法律對設立公司的注冊資本設定過嚴，確實會將一些沒有經濟實力的主體排斥在市場之外，但也會讓不少人鋌而走險——如果這些人需要市場來生存。
據非官方統(tǒng)計，中國企業(yè)有90%注冊資本不實，這本身就說明了我國注冊資本立法的問題。實踐觸犯這個罪名的相當普遍。例如找代理公司墊資后撤回墊資款、利用“熟人”或“關系”辦理假驗資、或者是驗資完成后將資金撤出等。
有些人往往覺得將資金放在公司賬戶“太麻煩”或者“不太合算”，往往又抱有“反正大家都是這么干”的心態(tài)。
大家都看過電影《我不是藥神》，里面講的就是這個道理：當大多數(shù)人都做不到的時候，這樣的法律就沒有正義性，正是法律的不正義導致許多人違法。
從市場經濟的活力看，開放注冊資本更有利于萬眾創(chuàng)業(yè)。我有多少資本我就注冊多少。我沒有資本，只要我愿意也可以成立公司。市場法治更要關注的是市場運行中的規(guī)范性問題，比如如何保障和維護市場主體的財產權，在多大的程度上保障市場主體的自由，讓企業(yè)家有更大的安全感等等。我們正在推進自由貿易，自由貿易的設置就是賦予市場的主體更大的自由。而自由貿易包含了自由設立公司。
第三、從眾心理增加了刑事風險
我最近到浙江臺州去講課，發(fā)現(xiàn)臺州的民營經濟環(huán)境非常好。它們98%是民營企業(yè)。
但另一個方面的問題是，大部分民營企業(yè)都有各種各樣的不合法行為。原因在于大家都是這么做的，而且管理部門也知道。但是大家都這么做，政府睜一只眼閉一只眼，卻飽含著極大的法律風險。一旦遇到事情，還是要企業(yè)買單。
我所在的區(qū)2017年曾經面臨大規(guī)模的企業(yè)動遷，不少企業(yè)進來已經十多年，當年是我們區(qū)去招商引資，讓他們“先上船后買票”，敲鑼打鼓帶著大紅花把他們引進的。但2017年面臨全市拆違，這些企業(yè)由于政府的原因，“買票”即房產、地產證等等均沒有辦出。雖然這些企業(yè)手上都有與政府的合同，但由于普遍的“經不起查”，最后都選擇了走路。
還有一種現(xiàn)象，有的企業(yè)越做越大，成為當?shù)氐拿餍瞧髽I(yè)。企業(yè)家也成為當?shù)孛?。于是政府出于政績和可能分享到上市紅利的考慮，極力鼓動本地企業(yè)上市。
企業(yè)家萬福生科龔永福就是這么一個典型。他的企業(yè)做的非常好，也沒有想到過要上市。但政府找上門勸說其上市。對企業(yè)家來說，這是政府送的紅包。你若不答應，政府臉上不好看。但這樣的企業(yè)一旦上市，各種違法就會暴露。
2013年萬福生科順利上市了。不久就出事了。 太子奶同樣有這樣的遭遇。其創(chuàng)始人李途純入獄后說：“我目睹許多中國民營企業(yè)家把企業(yè)一做大后便被抓，上市幾乎等于進牢獄，終身飲恨牢獄”。這個老板是2010年6月在北京被抓的，隨后被控“非法吸收公眾存款罪”、“涉嫌挪用資金罪”、“職務侵占罪”。這里我想引用捷克思想家伏契克的一句名言：善良的人們,我愛你們,可是你們要警惕啊。
第四、對中國刑法特點的不重視加大了刑事風險
不少的企業(yè)家只關注贏利，對《刑法》不重視、不了解《刑法》，增加了犯罪的可能和風險。刑事法律對人們的行為具有禁止、允許和授權自行約定的規(guī)定，當行為主體的作為或不作為違反這些刑事法律按律應當追究刑事責任的時候，就需要承擔刑事法律責任。
從法律風險來說，我國經濟生活中的法律風險主要應當是指刑事風險。中國企業(yè)家必須充分意識到目前中國企業(yè)在經濟活動中刑事風險的特點。
一是中國規(guī)范經濟生活的刑事法律極多，僅《刑法》中就有50多條，這在世界各國是罕見的。
二是我國刑罰《刑法》規(guī)定了許多“空白罪狀”，給刑事司法部門的公權留下了很大的自由裁量權。比如經濟合同和經濟犯罪，贏了就是經濟合作，輸了就可能是經濟犯罪。
江蘇一家企業(yè)和唐山一家企業(yè)合作，合作不成，唐山老板狀告江蘇老板欺詐，江蘇警方介入后，認為是經濟糾紛，對當事人予以取保候審。但即使在取保候審期，唐山老板仍然能夠通過唐山警方把上海江蘇老板抓到河北，后來竟然判處無期徒刑，企業(yè)家至今仍關在監(jiān)獄。
三是除《刑法》以外，我國不少單行法律中也設定了許多刑事法律規(guī)范，比如《商標法》、《專利法》、《土地法》、《文物保護法》、《稅收征收管理法》等均規(guī)定有刑事法律規(guī)范。如此多的刑法規(guī)制，實際上是我國經濟生活中大量的地雷，稍不注意就會觸雷。所謂“中國的企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在通往監(jiān)獄的路上”所強調的就是這種現(xiàn)狀。
第五、違法和犯罪沒有嚴格區(qū)分，違法問題極易變成刑事問題
以集資詐騙罪為例，法律規(guī)定未經主管部門批準，向不特定的社會人群募集資金，你就有可能涉嫌集資詐騙罪。法律規(guī)定的量刑起點是5年以下有期徒刑或拘役，最高可判無期徒刑。但把主管部門批準及向不特定的社會人群募集資金，確立為刑事犯罪的兩個要素顯然是不合理的。募集資金是企業(yè)最基本的市場活動。
在一個市場化的國家，本身是一種市場的自由。而募集資金的目標能不能實現(xiàn)，本身也是一個市場經濟的問題。如果企業(yè)募集資金以后，企業(yè)經營的目標沒有實現(xiàn)，那屬于投資的風險，應該由民法來調整，不應該屬于犯罪問題。刑法把未經主管部門批準，向不特定的社會人群募集資金確立為刑事犯罪的要素，擴大了政府的權力，模糊了刑法和民法的界限。
從法理來說，政府有必要去管企業(yè)如何募集資金嗎？企業(yè)在市場活動中募集資金的行為完全屬于企業(yè)的經濟活動。企業(yè)需要募集資金，社會公眾愿意投入，這是兩廂情愿，風險由雙方自己承擔。
同時，企業(yè)為什么不能向不特定的社會人募集資金？為什么要把向不特定的社會人群募集資金變成一種壟斷？這都有待于我國市場經濟進一步深入中完善。
此外，即使承認需要經過政府或有關部門的批準，則批準不批準的問題，也只是合法和不合法的問題，不應該由刑事法律來調整，更不應當把不合法的問題和犯罪問題等同起來。最近不少地方因P2P問題引發(fā)的金融上訪案，也是這個問題。
中央鼓勵萬眾創(chuàng)業(yè)不少金融企業(yè)紛紛開展P2P業(yè)務。但企業(yè)一旦不能兌付，往往變成金融詐騙,企業(yè)法人紛紛坐牢，甚至一些業(yè)務員也因此被追究刑事責任。
國外P2P業(yè)務也很多，有成功的，也有失敗的。市場經濟要鼓勵人們創(chuàng)新和萬眾創(chuàng)業(yè)，但是如果創(chuàng)業(yè)失敗就變成犯罪，就會大大遏制社會的創(chuàng)新激情。
第六、刑事司法的公正性缺失，加大了企業(yè)的法律風險
司法是社會公正的最后堡壘。由于司法體制的問題，司法公正始終是我國社會的熱點之一。
有人說，按現(xiàn)行法律邏輯和罪名，中國企業(yè)家人人都是帶罪之身，只要經營五到十年，列上五個罪名，量刑搞到死刑一點問題沒有。這個說法雖有些擴大，但生活中確實不乏這方面的案例。
2010年蘭世立以逃避追繳欠稅罪被判有期徒刑四年。但據華東政法大學經濟法律研究院出具的法律意見書，蘭世立在主觀上不構成逃避追繳欠稅的故意、客觀上不存在“隱匿或轉移財產，致使稅務機關無法追繳欠繳稅款”的結果，而且在判決前東星航空已經主動全額繳納了所欠稅款，客觀上并沒有導致稅務機關無法追繳欠繳稅款。
重慶打黑中，不少企業(yè)被打黑打掉，涉及民營資金上百個億。薄熙來案出來以后重慶打黑的問題已經曝光，按照華東政法大學童志偉教授的說法，重慶“打黑”屬于黑打，而不少王立軍濫用刑事司法權的事實都已曝光。
雖然今天不厚、王之流已倒，但如果不從根本上解決我國刑事司法體制的問題，全面保障司法公正，則刑事司法的風險仍是一把現(xiàn)實的達摩克利斯之劍，懸在廣大企業(yè)家的頭上。
第七、相對于民營經濟，國企的刑事風險極為寬松
刑法是最嚴厲的法，憲法雖然規(guī)定國有資產神圣不可侵犯。但在國有資產的刑法規(guī)制上卻極為寬松。如徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、私分國有資產罪等，均存在不少問題，法律的規(guī)定上，過于隨便和寬松，國有資產神圣不可侵犯的立法目的難以體現(xiàn)，刑法的威嚴沒有顯現(xiàn)出來。
這三個罪名涉及到國有資產的管理，主要涉及國企管理者。由于資產是人民共有的財產，從這三條的立法看，顯得過于隨便，缺乏公正性。比如徇私舞弊低價折股，如果他是公開的，是不是就不是犯罪了？
低價折股不是針對所有的公民，僅僅是針對特定的群體本身就不公平不正義，涉嫌私分公共財產。因此本條不是一個循私舞弊問題，而是一個如何公平的低價折股問題。
國有資產的折股應當具有開放性，對每一個公民都有效。但現(xiàn)行立法好像只要公開以后就是合法的，這顯然是不合理，也不公平。這也是近年損害國有企業(yè)最大的問題之一。
此外，出售國有資產也變成犯罪，也值得探討。只要是資產，不管是國有的還是私有的都可能流動，有流動就有一個出售問題。把長期不盈利的，虧損的已經成為國家包袱的國有資產出售，是我國改變計劃經濟走向市場經濟在一個重要的方面。
一個已經成為負擔的國有資產，沒有必要以神圣的名義依然維護。這是不講市場原則。私分國有資產罪更為荒誕。所謂私分，就是沒有經過領導的同意。根據這條罪名，似乎只要經過領導同意，瓜分國有資產就會變得合法。
把罪與非罪的界限規(guī)矩與領導的同意，違背法治的原則。這是公然將領導的意志凌駕于法律之上。這些法條的公平性和正義性都有待于在理論和實踐中進一步完善。
深化市場經濟改革
必須確立以民法為主導的市場模式
最近中央領導一再強調，要大力發(fā)展民營經濟。最高人民法院、司法部也都明確表態(tài)，不能動輒用刑法對待市場經濟行為，這為我們進一步降低民營企業(yè)的法律風險創(chuàng)造了良好的前提。但進一步促進我國民營經濟，還存在不少理論和實踐當中的問題，需要加以正視。
第一、發(fā)展民營經濟要進一步解放思想，要超越“剝削”的原罪觀念
新中國建立后，由于有“剝削”的原罪，民營經濟一度成為社會主義革命的對象。改革開放以后，民營經濟雖然獲得了迅速的發(fā)展，但民營經濟“剝削”的原罪觀念和習慣仍然還有很深蒂的影響。
進一步發(fā)展民營經濟必須從“剝削”的原罪理念中解放出來。必須明確，利用資本創(chuàng)造價值和利潤不是剝削，而具有正當性。
根據奧地利經濟學家龐巴維克的時差利息理論，錢有生錢的功能。因為今天的錢比明年的錢更值錢。明年的100元=今年的100元+利息。這就是為什么我們把錢存到銀行，會有利息的原因。利息具有正當性，不是剝削。
同時，資本創(chuàng)造利潤是一種迂回生產。可以比較魚竿釣魚、魚網打魚、買船打魚的勞動形式，第三者創(chuàng)造的利潤更高，是因為投入了更多的資本。
利潤是利息的另一種形式，是通過勞動創(chuàng)造的利息。故企業(yè)家運用資本的力量創(chuàng)造利潤，也是勞動創(chuàng)造價值的一種表現(xiàn)，符合馬克思主義的勞動價值論。
民營企業(yè)家投資辦企業(yè)的行為也是一種光榮的勞動。特別是，改革開放以來，民營經濟創(chuàng)造了貢獻了我國50%以上的稅收，60%以上的國內生產總值，70%以上的技術創(chuàng)新成果，80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量。
進一步深化和推進我國改革，一個重要的方面就是繼續(xù)大力發(fā)展民營經濟，解放思想，為民營經濟創(chuàng)造更好的社會輿論和法治環(huán)境。
第二、民法是市場經濟的基本法，推進市場經濟應以民法為主導
經濟活動是民事活動，市場經濟是民事經濟。市場經濟應該主要靠民法調整。民法是市場經濟的基本法，規(guī)范市場活動的主要法律應該是民法，而不是刑法。
用刑法調整市場經濟是一種落后的法治理念，根據英國法律史學家梅因的觀點，刑法作為調整社會的主要形式是法治發(fā)展的低級階段。近代以后市場經濟迅速發(fā)展，與此相適應的是民法的大發(fā)展，法國民法典，德國民法典及世界各國民法的繁榮就是順應了市場經濟的需要。市場經濟和民法的繁榮存在著內在的聯(lián)系，民法越繁榮市場經濟就越發(fā)展。
民法是市場經濟的基本法還意味著，市場經濟中的絕大多數(shù)問題都應該通過民法的方式來解決，絕不能動輒以刑法來解決經濟糾紛。刑、民不分帶有強烈的封建法制的遺跡，嚴重阻礙市場經濟的發(fā)展。應重新審視我國市場立法，尤其是關于市場的刑事立法，刑法介入經濟糾紛必須極為慎重。沒有充分的必要性，絕對不應用刑法來調整經濟糾紛。
刑事立法不得與民法相抵觸。民法能夠解決的，絕對不能動用刑法。經濟糾紛動輒變?yōu)樾淌聠栴}的根本原因，是我國以民法為主導的市場經濟體系還不成熟，民法作為市場經濟的基本法的理念沒有建立起來。必須看到，中國市場經濟中的絕大多數(shù)問題都是民法問題，近年經濟領域中的一些大案如吳英案、蘭世立案、顧雛軍案嚴格義上都屬于民事糾紛，國家刑事司法權的介入，不但無助于民事糾紛的解決。而且會搞亂經濟秩序。不但對民營企業(yè)家?guī)砹藰O大的心理恐慌，也造成了極大的后遺癥，造成了市場經濟的破壞。
企業(yè)家們不能只關注做生意，更要關注市場經濟的立法，尤其是刑事立法的公平性和正義性。十八屆四中全會明確指出，改革是人民的事業(yè)。對于企業(yè)家們來說，最重要的改革就是改革目前不合理的以刑事立法為主導的市場導向。在走向市場經濟的過程中，我國市場經濟立法必須與國際接軌。
發(fā)達國家市場經濟已經四百多年，積累了豐富的經驗和成功的制度。我們不花錢就可以學到，沒有理由不拿過來。不符合市場經濟原則、刑事控制型的市場立法導向應予改變。尤其是市場經濟中爭議極大的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪、行賄罪等，這些罪狀如同“達摩克利斯之劍”，高懸在中國企業(yè)家的頭上，不利于中國企業(yè)的安定、創(chuàng)新和活力，要隨著我國市場經濟的深化加以修改或者改變。
第三、屬于市場的要還給市場，改變對市場的控制模式
從19世紀末到20世紀初，如何發(fā)展市場經濟西方一直有所謂凱恩斯和哈耶克之爭，前者強調政府對市場經濟的干預，后者強調要保障市場的自由。但即使是凱恩斯的政府干預論，強調的也是通過政府的調控，進一步促進市場的公平。這是因為社會公平建立在市場公平的基礎上。
沒有公平的市場經濟，就沒有公平的社會。從這意義上說，國家通過立法限制市場的自由，正是為了更好的保障市場的公平正義和自由。
中國由于長期計劃經濟的影響，市場管理中還有強烈的計劃控制習慣。但是由于控制的理念陳舊，控制的結果不是朝著有利于市場的公平正義，而是導致中國市場的大量不公平。
比如，中國的許多經濟領域目前還沒有開放，一個傳統(tǒng)的說法就是涉及到命脈性的國民經濟，必須由國營主導甚至壟斷。但是究竟什么是命脈性的國民經濟領域，或者為什么命脈性的經濟領域要有國家主導甚至壟斷，都存在著法理上的公平性和正當性問題。
從心理上說，由于受“剝削論”影響，我們不少人仍把民營企業(yè)家理解為是貪圖私利的剝削者，是挖社會主義墻角的群體。這是完全錯誤的。
最近習總書記明確表態(tài)：民營企業(yè)家是自己人。民營企業(yè)和國營企業(yè)是中國國民經濟的兩大經濟主體。中國改革開放的最大成就之一就是對民營企業(yè)的開放。但是必須看到，即使在今天發(fā)展民營經濟仍然有很多障礙。
為什么中小民營企業(yè)普遍貸不到款，就是因為國字頭的金融系統(tǒng)對民企有歧視。而如果自己到社會上去融資又有一個非法集資罪等著。此外，刑法控制模式中，公權對市場經濟有絕對的話語權。正如湖北企業(yè)家蘭世立所說，你企業(yè)搞得再大，如果得罪一個處長，就沒有辦法生存。而不得罪公權的唯一辦法就是把他們“供”起來，這無疑會大大增加市場的成本。
2018年9月，在中紀委和全國工商聯(lián)召集的民營企業(yè)家座談會上，蔡曉鵬作為全國工商聯(lián)農產商會的代表，做了一個“國缺廉律，鼠輩猖獗”的發(fā)言，正是市場中無處不在的公權，通過各種方式尋租，出現(xiàn)了甚至連“雞屎也要刮層油”的惡劣現(xiàn)象。
蔡曉鵬公司申辦一個果品加工廠僅完成前置審批過十八大關就準備了400多項文件，花了一年多。他們公司二審通過批準的QS證只有“果醬”一項，為此耗時二年半，直接成本200萬。這哪里是控制，分明是“刮油”。這樣的市場模式不改變，中國的市場怎么能夠健康？
第四、促進企業(yè)合理避稅，以合理避稅替代違法經營
合理避稅是企業(yè)減負之道。有利于實現(xiàn)企業(yè)自身強大和提升創(chuàng)新能力。應鼓勵企業(yè)合理避稅。稅務部門應幫助企業(yè)合理避稅。國外的合理避稅極為普遍。19世紀30年代托克維爾到美國，發(fā)現(xiàn)老百姓家里都有兩本書，一本圣經，另一本是稅法。老百姓家里放稅法的目的就是合理避稅。
合理避稅能夠為企業(yè)減負，不必害怕秋后算賬。我國稅務改革，一方面是減稅，另一方面要創(chuàng)造更多的合理避稅的機會。企業(yè)應樹立納稅光榮，避稅正當?shù)睦砟睢：侠肀芏惒⒉粊G人。要引導企業(yè)通過合理避稅的方式來減負。既有利于增加稅收，也有利于促進企業(yè)的守法。
國家工作人員要有保護私有產權的意識，合理避稅是保護私有財產權的一個方面。
有條件的企業(yè)應專門設立避稅人員，充分利用我國稅法中的合理避稅紅利。比如不發(fā)補貼發(fā)雙薪。企業(yè)逢年過節(jié)都會有發(fā)一點過節(jié)費，但需要并入當月工資繳納個人所得稅。如果發(fā)放年終雙薪可以降低稅率，為了少繳稅，可將過節(jié)費改成年底發(fā)雙薪的方式。又如內部招待不需交營業(yè)稅。有一家酒店，老總平時接待客人都安排在自家酒店用餐，內部簽單，一年累計起來有十多萬。
第五、完善政府在市場中的職責，加大公權的限制和違法成本
法治政府就是執(zhí)法政府。市場之所以需要政府就是要政府通過嚴格執(zhí)法，維護市場的公平正義。行政嚴格意義上的職責就是執(zhí)法。人民的意志通過立法機關上升為法律。
政府依法行政，嚴格執(zhí)法保障市場的公平，是法治政府在市場經濟中的基本定位。而唯有嚴格執(zhí)法才能保障市場的公平正義。法治政府就是執(zhí)法政府，執(zhí)法以外的功能都必須要有利于執(zhí)法。
政府部門是不是執(zhí)法，執(zhí)法是不是能夠有效體現(xiàn)有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究的原則，不僅是法治彰顯的標志，也是法律有權威的象征。
通常講的行政管理，其實就是執(zhí)法。行政機關通過執(zhí)法來實施管理，保障憲法和法律完整和統(tǒng)一的實施。而一般管理是社會的使命。社會公共管理的主體是社會。經濟管理則是企業(yè)家包括行業(yè)協(xié)會的事。
李總理說得好：凡是屬于社會的還給社會，凡是市場能做的都要有事市場來做。市場是企業(yè)的“戰(zhàn)場”，屬于企業(yè)。企業(yè)的發(fā)展包括開拓創(chuàng)新要由企業(yè)自己決定。政府不能當企業(yè)的家做企業(yè)的事，更不應當動輒對企業(yè)的事務包辦代替。政府過多的介入市場。不但有尋租的可能，而且不公平。
比如政府投資用的是公共資源或稅收，投資錯了，誰承擔責任？大量的行政控制，究竟是促進了市場經濟，還是妨礙了市場經濟，現(xiàn)實已經非常清楚。
故深化我國市場經濟體制改革，首先要明確政府的職責，要限制權力，減小權力尋租的機會。權力越多，市場的成本就越大。除非必要，權力不能介入市場。市場自己能夠解決的，就不需要權力。市場上充斥著大量的權力，必然扭曲市場。
中國歷史上一直有紅頂商人。這是中國傳統(tǒng)社會的惡俗，也是中國宋以后市場經濟始終未能產生的主要原因之一。權力進入市場的運行，必然破壞市場的公平。
中國計劃經濟下政府長期習慣于立法、裁判和下場踢球三位一體的管制經濟模式，是中國走向市場經濟的最大障礙。明確政府職責的目的就是要限制政府的權力。政府的權力受到了嚴格的限制，企業(yè)才能有經濟的自由。限權的目的是給企業(yè)更大的自由。企業(yè)有自由，才會有更大的創(chuàng)新。反之，不受限制的權力必然腐敗。
限制權利的重要方面就是要明確和加大政府的責任，尤其是政府在市場中的職責。政府不能只行使權力，沒有責任。政府要承擔由于職責錯位產生的法律和社會后果，只有勇于承擔后果的政府才是市場所需要的法治政府。
湖南三館房地產開發(fā)集團有限公司2003年11月至2008年8月，非法集資總額達34.52億余元。后因兌付不能，造成萬余名群眾圍堵鐵路及火車站、數(shù)千名集資群眾圍堵湘西自治州人民政府，并有人當眾用汽油自焚造成七級傷殘，導致2008年曾成杰因涉嫌集資詐騙罪被逮捕并被判死刑。
房地產開發(fā)需要大量的資金，說曾成杰以年回報20%為誘餌，非法集資總額達34.52億余元，但回報20%未必是誘餌，中國房地產市場2000年后普遍出現(xiàn)了價值翻倍。
開公司辦企業(yè)不如買幾套房。更何況，當年曾成杰為房地產集資，地方政府不但知道，而且鼓勵民間集資，甚至不少公務員都參與。
2008年7月，三館項目集資款退本付息出現(xiàn)困難。一個重要原因是政府內部發(fā)文，要求公務員退出從而起群眾恐慌。而一旦出事，就把責任全都推到了企業(yè)家，而且一出手就是死刑，是否公平？難道政府沒有責任？政府在市場中不能此一時彼一時，房地產增長時，政府有利可圖支持就是合法。房地產剛開始走下坡路，政府無利可圖退出就是非法，這不是責任而是特權。
第六、深化司法體制改革，以公正的司法保障市場經濟
改革開放以來，我國刑事對司法民營企業(yè)家造成的冤案幾乎沒有中斷過。從20世紀80年代的“傻子瓜子”創(chuàng)始人年廣久三次入獄又無罪釋放的大起大落，到“共青賽龍”創(chuàng)始人代小權逃稅案當庭釋放，再到江蘇企業(yè)家周余強職務侵占罪服刑5年后改判無罪，及至近年顧雛軍、吳英案等等，都暴露出我國刑事司法體制缺失司法公正的基本理念。
2008年，顧雛軍因虛假注冊、違規(guī)不披露重要信息、挪用資金等罪名，一審獲判有期徒刑十年。十八大后，被減刑釋放。
2012年，釋放后的前格林柯爾系創(chuàng)始人、科龍電器董事長顧雛軍，頭戴紙做的“草民完全無罪”的高帽高調召開記者招待會。完全否認刑事犯罪指控。
特別是，由于周永康及其屬下的腐敗官員相繼落馬后，有關顧雛軍案被違法強辦的情節(jié)被披露出來。證據顯示，參與分贓的腐敗官員通過制造假證無中生有弄出此案，就是要明搶暗分企業(yè)家巨額財產。
同樣的案件還有浙江的吳英案。在民間金融極為活躍的浙江，吳英因“集資詐騙”的罪名一審被判死刑，引發(fā)了公眾、包括法院內部人士在內對其罪是否至死的爭議。民間甚至發(fā)起了一場“救吳英”的行動。
說吳英“集資詐騙罪”，華東政法大學司法研究所經過調研以后提出，吳英的“集資詐騙罪”，至少有三點完全不能成立：
一是是吳英集資的錢基本用于公司經營。比如，2006年3個月內，她以前所未聞的速度和手筆，置下大宗資產，購買100多間商鋪，注冊8家實業(yè)公司，如果其集資為了“占有”，大可不必搞如此巨大的固定資產的投資；
二是最高人民法院在認定集資詐騙的標準時規(guī)定了七種情形，但這七種情況都和吳英無法直接掛鉤；
三是吳英案雖然金額巨大，但其集資的對象卻只有11個人，而且都是親朋好友，其社會危害和影響是可控的。特別是，吳英案不是因為無法兌付出問題，而是銀監(jiān)部門查處中發(fā)現(xiàn)問題，在企業(yè)正常運行時介入引發(fā)危機。
近期同樣曝出有腐敗官員通過制造假證參與分贓的事實。可見，進一步推進司法體制改革，促進司法公正，是深化我國市場經濟體制改革必不可少的環(huán)節(jié)。
當然，防范法律風險，對企業(yè)家來說還有一般層面的學法用法問題。企業(yè)家要通過制度建設知法懂法，在經濟活動中不要犯低級法律錯誤。
不管從事哪一個行業(yè)，就要對本行業(yè)及相關行為的法律有比較清晰的了解。對比較模糊的法律，要盡可能明確其界限，防止不自覺地墜入違法犯罪。對于重大的法律問題，可以引入專家意見，做到心中有數(shù)。
此外，建立制度，理順流程，將合同引入企業(yè)內部管理，完善公司治理結構，協(xié)助管理層制定科學合理的公司管理制度、授權度、制約和監(jiān)督制度等都有助于在一般層面防范法律的風險。
十八屆四中全會指出：改革是人民的事業(yè)。企業(yè)家是市場經濟的主體,市場經濟改革是企業(yè)家的宏偉事業(yè)，理應有企業(yè)家們廣泛的參與。但中國市場經濟改革中，企業(yè)家的作用發(fā)揮不夠。中國市場經濟要從以刑法主導的控制型經濟模式走向以民法主導的市場模式，需要企業(yè)家廣泛參與到改革中來。中國的改革正在深化，市場經濟也在深化。
正如習近平總書記所說：中國的改革不會停步，只會進一步加快。當我們的企業(yè)家都能夠積極主動的參與到市場經濟改革中來的時候，以公平正義為基本特征的市場經濟離中國也就不遠了。讓我們?yōu)橹Α?/span>
—End—
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